Лотерея публічного сповіщення для операторів кабельного телебачення

Останнім часом все більш актуальними темами для дискусій між організаціями кабельного телебачення (далі — ОКТБ) та суб’єктами авторського права і суміжних прав постають наступні питання:

— чи здійснює ОКТБ публічне сповіщення?

— чи необхідно укладати договори на виплату винагороди та ліцензійні договори з організаціями колективного управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав, а також договори з телеканалами та дистриб’юторами програм організацій мовлення?

Досить часто ОКТБ наполягають, що вони – лише «зв’язківці» і ніяких зобов’язань перед суб’єктами авторського права і суміжних прав не несуть. На підставі частини четвертої статті 40 Закону України «Про телекомунікації»: «Оператори, провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами».

Безумовно, оператор, провайдер телекомунікацій не може вирішувати питань, пов’язаних із змістом передач, які пропонуються організацією мовлення, і ніколи ОКТБ не може знати, що буде сказано, наприклад, в новинах чи інших передачах щодо порушення законодавства України про суспільну мораль, закликання до антиконституційних дій тощо.

В окремих випадках ОКТБ може цілком знати, які організації мовлення розповсюджують програми, зміст яких не відповідає вимогам законодавства України. Тому, в даному випадку потрібно говорити про опосередковану відповідальність. Застосування даної норми можливе не для всіх операторів, провайдерів телекомунікацій: винятком можуть бути ОКТБ, які самостійно формують контент та несуть відповідальність за розповсюдження своїми мережами об’єктів ітелектуальної власності. Адже ніхто ще не відміняв Бернську конвенцію про охорону літературних і художніх творів, Міжнародну конвенцію про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (Римська конвенція), Договорів ВОІВ про авторське право та про виконання і фонограми тощо. Тому дана публікація, сподіваюсь, допоможе розібратися ОКТБ щодо правильного застосування норм законодавства про авторське право і суміжні права та отримати відповіді на порушені питання.

Стосовно ОКТБ, поширення програм організації мовлення здійснюється:

— або способом трансляції власних програм;

— або способом ретрансляції «чужих» програм організацій мовлення.

Сподіваємося, ні у кого не виникає сумніву, що ОКТБ здійснює публічне сповіщення, якщо вона є виробником і розповсюджувачем власних програм.

В Україні (як, мабуть, і в усьому світі) існують різні точки зору щодо причетності ОКТБ до публічного сповіщення. Одна з них є такою — ОКТБ здійснює публічне сповіщення способом ретрансляції програм організації мовлення інших ТРО. Інша точка зору – ОКТБ здійснює публічне сповіщення через ретрансляцію лише тих програм мовлення, в зоні впевненого прийому сигналу яких знаходяться мережі ОКТБ, а решта ретрансльованих програм під термін «публічне сповіщення» не підпадає.

Отже, абзацем 31 статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено: «Публічне сповіщення (доведення до загального відома) – передача за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті».

Виходячи з наведеного визначення та наведених вище підходів до проблеми у міжнародній практиці, є підстави зробити наступний висновок. ОКТБ, кабельні мережі якої (ОКТБ) знаходяться в зоні впевненого прийому сигналу, що несе програми іншої організації мовлення, які даною ОКТБ ретранслю- ються, не здійснює публічного сповіщення даних про- грам. Адже абонент, що отримує послугу від ОКТБ щодо програмного наповнення мереж ОКТБ, може без допо- моги цієї особи, користуючись звичайною антеною, а то й взагалі вмонтованою в телевізор антеною, сприймати передачу зображень чи звуків. У даному випадку акт публічного сповіщення буде здійснювати саме первинний розповсюджувач програм організації мовлення. З визначення «публічне сповіщення» є підстави робити висновок, що публічне сповіщення буде відбуватися в тому випадку, коли забезпечується обслуговування нової, додаткової аудиторії, крім тієї, для якої призначалося первинне публічне сповіщення.

В тому випадку, коли ретрансляція програм ефірного мовлення (а також і саме ефірне мовлення) буде вважатися публічним сповіщенням, в ОКТБ виникає зобов’язання щодо виплати винагороди суб’єктам авторського права і суміжних прав за використання об’єктів інтелектуальної діяльності. Ретрансляцію програм по кабелю, в зоні впевненого прийому сигналу яких знаходяться мережі ОКТБ, є підстави не вважати використанням об’єктів інтелектуальної власності, тобто розповсюдження відповідних об’єктів інтелектуальної власності через кабель, на нашу думку, не підпадає під визначення «публічне сповіщення».

Саме через такий підхід можна запобігти подвійній виплаті авторської винагороди, водночас за один і той же вид використання творів з боку організації ефірного чи супутникового мовлення та ОКТБ. На практиці помічається тенденція ОКТБ наполягати на зміні предмету договору з дистриб’юторами (чи телеканалами) програм організацій мовлення. Сам термін «публічне сповіщення» ОКТБ прагнуть замінити на «передачу по кабелю», «забезпечення права доступу» тощо. Насамперед, щоб розібратися в даному питанні, проаналізуємо, які майнові права на передачу (програму) виникають у організації мовлення з моменту її першого здійснення та розглянемо договірні відносини між ОКТБ та дистриб’юторами програм організацій мовлення через призму законодавства з авторського права і суміжних прав.

Відповідно до статті 36 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та статті 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», за організаціями мовлення закріплено наступні майнові права на передачу (програму):

— виключне право на використання своїх програм будь-яким способом;

— виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:
а) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції;
б) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення;
в) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом.

Статтею 452 Цивільного Кодексу України закріплено наступні майнові права інтелектуальної власності на об’єкт суміжних прав:
• право на використання об’єкта суміжних прав;
• виключне право дозволяти використання об’єкта суміжних прав;
• право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання;
• інші майнові права інтелектуальної власності, вста- новлені законом.

Суттєвою відмінністю між даними нормативними актами є право щодо перешкоджання неправомірному використанню об’єкта суміжних прав. Якщо у вищенаведених законах це виключне право на заборонувикористання об’єкта суміжних прав, то в ЦК це право закріплене як невиключне право. Тобто, існує коло осіб, які, окрім ТРО, мають право забороняти використання об’єкта суміжних прав.

Оскільки за своєю правовою ієрархією ЦК є вищим, ніж згадані нормативні акти, то, відповідно, застосовуються норми ЦК. До речі, стаття 13 Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (вчинено в Римі 26 жовтня 1961), згода на обов’язковість якої надана Верховною Радою України, за організаціями мовлення закріплює «право дозволяти». Ця норма більшою мірою кореспондується з наведеним положенням ЦК, аніж Закону.

Особа, яка бажає використати передачу (програму) організації мовлення, повинна укласти з ТРО договір, за яким, як мінімум, отримати дозвіл на використання передачі (програми) організації мовлення. Оскільки законодавство про авторське право і суміжні права передбачає єдиний випадок укладення договору між сторонами в усній формі, а саме, використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо), то даний договір між ОКТБ і ТРО укладається в письмовій формі. Відповідно до згаданих вже статтей 36 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», майнові права організації мовлення можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб і строк використання програми мовлення, розмір і порядок виплати винагороди, територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо.

Стаття 1107 ЦК передбачає, що розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:

• ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності;
• ліцензійний договір;
• договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності;
• договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;
• інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Зокрема, до останнього виду договорів можна віднести договір, яким буде врегульовано питання між працівником і роботодавцем щодо майнових прав інтелектуальної власності на створений працівником об’єкт інтелектуальної власності (ст. 429 ЦК) або договір з організацією колективного управління.

Використання ліцензії як одностороннього акту надання дозволу є нехарактерним випадком для сфери телерадіомовлення. Тому предметом дослідження має бути, насамперед, ліцензійний договір та договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності.

ЩОДО ЛІЦЕНЗІЙНОГО ДОГОВОРУ

За ліцензійним договором (стаття 1109 ЦК), одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог ЦК та іншого закону.

Істотними умовами ліцензійного договору є: вид ліцензії, сфера використання об’єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за даним договором, способи використання зазначеного об’єкта, територія та строк, на які надаються права тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об’єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір, з урахуванням того, що, згідно з частиною 7 статті 1109 та частиною 3 статті 1110 ЦК, якщо в договорі не відсутні умови про територію, на які надаються права та строк дії ліцензії, то вважається, що ліцензія поширюється на територію України строком на п’ять років.

ЩОДО ДОГОВОРУ ПРО ПЕРЕДАННЯ ВИКЛЮЧНИХ МАЙНОВИХ ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

За договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності (стаття 1113 ЦК), одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах. Як бачимо, всі істотні умови ліцензійного договору не застосовуються до договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, тому що природа останнього договору не передбачає будь-яких територіальних, часових чи інших обмежень і передання майнових прав повністю або частково відбувається назавжди (впродовж терміну охорони майнових прав).

Так, якщо у авторському праві (ст.ст. 31, 32, 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права») ще можна провести більш-менш чітку межу між двома видами договорів, то у сфері суміжних прав Закон України «Про авторське право і суміжні права» практично не визначає цієї межі, оскільки у частині 2 статті 39, частині 2 статті 40 цього Закону законодавцем було закладено своєрідний «гібрид» між ліцензійним договором та договором передання (відчуження) майнових прав, що є очевидним недоліком цього Закону.

Проаналізувавши статтю 36 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та статтю 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», помічаємо, що договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності обмежується такими чинниками, як територія та строк дії, розмір, порядок і строки виплати плати тощо, що є притаманним лише ліцензійному договору і недопустимим по відношенню до договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності. Можна навести у якості аналогії договір купівлі-продажу та договір оренди. Коли в першому випадку продавець продає певну річ і позбавляється будь-яких прав на цю річ назавжди, то в другому – орендодавець надає орендарю за плату майно лише на певний, може й тривалий строк, при цьому право власності залишається за орендодавцем. Тому на практиці слід роздиференційовувати договір, за яким «надається дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної власності» та договір, за яким «передаються виключні майнові права інтелектуальної власності».

Навіть у тому випадку, коли ліцензійний договір не має часових та територіальних обмежень, він не може вважатися переданням/від-чуженням майнових прав. Зазначимо, що договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності між ОКТБ та дистриб’ютором чи телерадіоорганізацією стосовно передач (програм) організацій мовлення, як правило, не укладається. Адже жодна організація мовлення як первинний суб’єкт суміжних прав навряд чи стане передавати свої майнові права, за винятком правонаступництва тощо.

У свою чергу, дистриб’ютору чи ОКТБ набувати прав суб’єкта права інтелектуальної власності на «чужу» програму, яку, зважаючи на специфіку телебачення, навряд чи доведеться використовувати багато разів – економічно недоцільно: загальновідомо, що ТРО – первинний суб’єкт, «заробляє» не на кількості показів програми мовлення, а на розміщенні реклами під час трансляції даної програми. Для публічного сповіщення ОКТБ передач (програм) організації мовлення на законних підставах їй варто отримати лише невиключний дозвіл на використання передачі (програми) організації мовлення.

Для дистриб’юторів передач (програм) організацій мовлення ліцензійний договір (виключна чи невиключна ліцензія) має містити норму щодо права надання отриманого права третім особам – ОКТБ. Без зазначення такої норми в договорі між ТРО та дистриб’ютором останній зможе використовувати отримані права лише самостійно (якщо в нього немає власної кабельної мережі, то навіщо взагалі йому потрібні «права» без права передачі третім особам?).

Неузгодженостей в законодавстві загалом достатньо багато, проте це не дає права на невиконання з боку ОКТБ чинного законодавства. Однак залишається суперечливим питання, чи потрібно укладати ОКТБ, кабельні мережі якої знаходяться в зоні впевненого прийому сигналів організацій мовлення, договір щодо публічного сповіщення передач (програми) цих організацій мовлення. Аналогічна ситуація виникає і при укладанні договорів між ОКТБ та організаціями колективного управління чи іншими суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав. Порушені питання слід вирішувати через внесення відповідних змін до законодавства про авторське право і суміжні права та законодавства про телебачення і радіомовлення.

Загалом, на практиці виникає достатньо спірних питань щодо застосування тих чи інших норм законодавства. Не останню роль відіграє правильно складений договір між організацією мовлення та особою, що використовує об’єкт інтелектуальної власності. Якщо спірні питання дійдуть на розгляд до суду, то рішення суду завжди, в певному розумінні, «лотерея». Проте в лотерею не можна виграти без лотерейного квитка. В даному випадку правильно складений договір і буде необхідною умовою на шляху до побудови правильного медіабізнесу.

Автор: Ростислав Карий для журналу «Телерадіокур’єр», 2006 р